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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2015-26 du 28 septembre 2015

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Le nombre minimum d’actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées porté de sept à deux

A propos de l’ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015

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L’ordonnance prise en application de la loi du 20 décembre 2014 s’inscrit dans une démarche, désormais standard, de simplification (v. art. 23, 1° de la loi n° 2014-1545 de simplification de la vie des entreprises). La réforme vise notamment à écarter la pratique du recours à des actionnaires de complaisance, dans le but d’atteindre le seuil de sept associés (Dossier, « Les 50 premières mesures de simplification pour les entreprises », Conseil de simplification pour les entreprises, avr. 2014, p. 5).

Pour ce faire, la première disposition de l’ordonnance, d’application immédiate, modifie l’article L. 225-1 C. com. en précisant que le nombre d’associés est au minimum de deux pour la constitution d’une société anonyme non cotée. La nouvelle rédaction opère ainsi un alignement sur le minimum requis par le régime commun de l’article 1832 cc, en vertu duquel « la société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie… ». En revanche, demeure intact le minimum de sept associés à l’égard des sociétés cotées.
L’attractivité et la recherche d’une meilleure compétitivité du droit français guident cette réforme.

Elle est ainsi présentée comme poursuivant l’objectif de « renforcer la compétitivité de la France au niveau européen ». Notre pays demeurait en effet le seul européen à exiger la règle des sept actionnaires. On rappellera que :

Au Royaume-Uni, en Belgique et en Italie : deux actionnaires sont nécessaires pour la constitution d’une société anonyme ;

Au Luxembourg et en Allemagne : un seul actionnaire est requis (de même qu’en Espagne, où aucun nombre minimum d’actionnaires n’est inscrit dans la loi).

C’est également l’attractivité des sociétés anonymes qui est recherchée par la réécriture. L’objectif est noble : attirer les entrepreneurs vers une forme sociale qui, « en raison de la stabilité et de la prévisibilité de ses règles de fonctionnement, assure une meilleure protection des associés, et plus particulièrement des minoritaires, que la SAS » (v. Rapp. au Président de la Rép. relatif à l’ordonnance). Or, paradoxalement à cet égard, on constate que l’année 2014 a vu la création d’une centaine de SA, contre plus de 9000 SAS sur cette même période. La liberté statutaire (adaptée aux contingences de la vie des affaires) ayant pris le pas sur la sécurité, l’ordonnance tente d’inverser la tendance en incitant les entrepreneurs à arbitrer en faveur des sociétés anonymes, censées être ainsi devenues plus attrayantes…

Coordinations nécessitées par la réforme

La réécriture de l’article L. 225-1 C. com. impliquait l’adaptation de plusieurs dispositions à ce nouveau seuil de deux actionnaires. On prendra pour exemple l’ancien article L. 225-247 C. com., en vertu duquel « le tribunal [pouvait], à la demande de tout intéressé, prononcer la dissolution de la société, si le nombre des actionnaires [était] réduit à moins de sept depuis plus d’un an ». Cette faculté est désormais réservée aux seules sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (v. art. L. 225-247 C. com.).

L’hypothèse de la SA devenue unipersonnelle se trouve désormais sanctionnée par une dissolution facultative de droit commun, inscrite à l’article 1844-5, al. 1 du Code civil. La simplification (perçue comme le sésame de la croissance économique) s’exprime ici à travers la suppression d’un régime spécial (anc. art. L. 225-247 C. com.), au profit de règles de droit commun (art. 1844-5, al. 1 cc).

En revanche, d’autres mesures de coordination ont été abandonnées.

En effet, alors que la loi d’habilitation prévoyait expressément que l’ordonnance adapte les règles d’administration, de fonctionnement et de contrôle des nouvelles SA à actionnariat réduit, cette prérogative est restée lettre morte au motif que « la bonne gouvernance de la SA, ainsi que sa spécificité, imposent de maintenir une collégialité au sein des conseils d’administration ou de surveillance afin de favoriser une éthique de la discussion ».

Il est par ailleurs prétexté que la qualité d’administrateur n’étant pas liée à celle d’actionnaire, une modification des règles de gouvernance ne s’imposait pas. Les travaux préparatoires avançaient pourtant que la réduction à deux du nombre des associés impliquerait « nécessairement » des répercutions tenant à la gouvernance, tel le nombre d’administrateurs et de membres du conseil de surveillance (v. S. Errante, Rapp. AN n° 2145, 16 juill. 2014).

Enjeux de la réforme

Empruntée à la loi anglaise (et ce depuis 1863 alors même que le Royaume-Uni est revenu sur cette exigence), le seuil de sept actionnaires était vivement contesté, tant par les praticiens que les universitaires.

En faveur de la réforme, il était avancé que cette contrainte se trouvait en décalage avec la pratique, à la fois des sociétés familiales où la quasi-totalité des droits sociaux se trouve concentrée dans de mêmes mains, et des groupes de sociétés où les filiales sont couramment détenues à 100 % par une société mère. En outre, la condition légale de détention d’un nombre minimal d’actions par les administrateurs ayant été supprimée (v. L. n° 2008-776 4 août 2008, art. 57, art. L. 225-25 C. com., comp. anc. art. L. 225-25 C. com.), la contrainte apparaissait comme superflue.

Toutefois, l’accueil de la réforme ne sera sans doute pas des plus chaleureux.

La société anonyme est en effet gouvernée par des principes destinés à assurer une répartition équilibrée des pouvoirs et du contrôle, afin de favoriser une harmonie des rôles entre les différents organes. Le principe de hiérarchie des organes sociaux et leur spécialisation participent de cet objectif. Faut-il déduire de la consécration des SA réduites à seulement deux actionnaires que ces principes seront amenés à perdre, en pratique, leur impérativité ?

Enfin et surtout, la société anonyme n’est pas, à la vérité, configurée pour accueillir deux associés. Il est de l’essence de sa structure, de son mode d’organisation et des principes qui gouvernent ses organes qu’elle soit réservée aux entreprises d’envergure, et en particulier aux sociétés cotées ou susceptibles de l’être. Le carcan organisationnel de la SA, résolument rigide et impératif, est conçu pour (et donc adapté aux) projets d’ampleur, destinés à réunir un grand nombre d’investisseurs. Ce sont eux que le dispositif – propre à cette forme sociale – vise à rassurer et protéger. Il a d’ailleurs été observé que les précédentes réformes ont contribué, année après année, à ajouter des contraintes à cette structure.

Il apparaît donc souhaitable que le nombre de sociétés anonymes demeure limité et qu’ainsi le recours à cette forme ne soit pas généralisé.

Pourtant encouragée par la récente réforme, la constitution de sociétés anonymes en dehors de la sphère qui lui est traditionnellement réservée débouchera vraisemblablement sur deux effets alternatifs : soit, une demande en vue d’une refonte du régime de la SA, trop rigide et coûteux pour accueillir un large spectre d’investisseurs, soit, autre effet tout aussi négatif car source d’instabilité, une forte progression des transformations de SA nouvellement créées vers une autre forme sociale. Dans ces deux hypothèses, les objectifs d’attractivité, de compétitivité et de sécurité ne seront pas atteints…

Marine Michineau
Maître de conférences