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info/débat > lettre creda-societes > lettre n° 2017-06 du 10 avril 2017

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Parution du décret Say on Pay
Derniers ajustements avant la vague d’assemblées générales 2017

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L’écart se creuse à nouveau, entre les sociétés cotées et celles dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché réglementé. Le dispositif ayant rendu contraignant – et non plus consultatif – le vote de l’assemblée générale, sur la rémunération des dirigeants, participe au renforcement d’un véritable droit spécial des sociétés cotées (loi n° 2016-1691 du 9 déc. 2016, art. 161).

puce Entrée en vigueur du dispositif

Le décret du 16 mars 2017 fixe le contenu des éléments de rémunération des dirigeants soumis à un vote contraignant.

Il s’agit en réalité d’un double vote, dès lors qu’il est à la fois antérieur (ex ante) et postérieur (ex post) à la rémunération.

Le vote ex ante doit être mis en œuvre dès les assemblées générales statuant sur les comptes de l’exercice 2016 (plus précisément, sont concernées, dès 2017, les sociétés cotées ayant clos leurs comptes entre le 10 décembre – date de promulgation de la loi Sapin II – et le 31 déc. 2016).

L’entrée en vigueur du vote ex post est plus problématique. S’impose-t-il dès 2017 aux sociétés cotées ?

En vertu de l’art. L. 225-100,  « les éléments de rémunération variables ou exceptionnels dont le versement a été conditionné à l'approbation par une assemblée générale ordinaire, dans les conditions prévues aux mêmes articles L. 225-37-2 ou L. 225-82-2, … ne peuvent être versés qu'après approbation de la rémunération par une assemblée générale ». Ainsi, même si un vote consultatif sur les rémunérations a été tenu en 2016, sur le fondement du code Afep-Medef, un vote ex post « mouture Loi Sapin II » ne sera pas exigé (dès lors que le vote ex ante ne sera pas intervenu « dans les conditions » des art. précités). En revanche, un vote ex post sera requis, mais sur le fondement du Code Afep-Medef, sauf exclusion en application du principe « comply or explain » ou référence à un autre code (à l’instar du code Middlenext, lequel n’émet pas de recommandation sur un tel vote).

puce Le champ du vote say on pay

Le vote ex ante est régi par les art. L. 225-37-2 et L. 225-82-2 nouv. C. com.

Sont soumis à ce vote les « principes et critères de détermination » de la « rémunération totale et des avantages de toute nature ».

L’objet de ce vote n’est donc pas quantitatif mais qualitatif (distinction somme toute assez logique, dès lors que les éléments non fixes de rémunération ne peuvent être quantifiés à l’avance).

Le décret du 16 mars précise le contenu, les contours, du vote ex ante. Les articles R. 225-29-1 (sociétés à conseil d’administration) et R. 225-56-1 (sociétés dualistes), rédigés dans les mêmes termes, visent les éléments suivants :

1° Les jetons de présence : l’art. R. 225-33 soumet en outre, au vote ex ante, la répartition des jetons de présence entre les membres du CA ;

2° La rémunération fixe annuelle ;

3° La rémunération variable annuelle ;

4° La rémunération variable pluriannuelle ;

5° Les attributions d'options de souscription ou d'achat d'actions ;

6° Les attributions gratuites d'actions ;

7° Les rémunérations exceptionnelles ;

8° Les rémunérations, indemnités ou avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la prise de fonction ;

9° Les engagements mentionnés aux premier et sixième alinéas de l'article L. 225-42-1 et L. 225-90-1 : avant la publication du décret, la doctrine était hésitante à appliquer le dispositif say on pay, dès lors que ces engagements faisaient déjà l’objet d’un contrôle au titre de la procédure des conventions réglementées. Le décret vient donc confirmer la mise en œuvre cumulative de ces dispositifs ;

10° Les éléments de rémunération et des avantages de toute nature dus ou susceptibles d'être dus à l'un des mandataires sociaux concernés, au titre de conventions conclues, directement ou par personne interposée, en raison de son mandat [les rémunérations versés en raison d’autres mandats exercés dans le groupe ne sont donc pas visées], avec la société dans laquelle le mandat est exercé, toute société contrôlée par elle, toute société qui la contrôle, ou encore toute société placée sous le même contrôle qu'elle ;

11° Tout autre élément de rémunération attribuable en raison du mandat : la formulation est délibérément extensive, afin d’embrasser les outils de rémunérations non listés (bons managers, abondement versé par l’entreprise dans le cadre d’un plan d’épargne de groupe…), ou encore non créés à ce jour.

12° Les avantages de toute nature.

Le vote ex post est gouverné par l’article L. 225-100 C. com. (al. 10 et 11 nouv.).

Aux termes de l’al. 11, les éléments de rémunération variables ou exceptionnels dont le versement a été conditionné à un vote ex ante, ne peuvent être versés qu'après approbation de la rémunération par une assemblée générale.

Le vote est ici véritablement contraignant (le vote négatif fait obstacle au versement).

En revanche, les éléments fixes de rémunération, soumis au vote ex post en vertu de l’al. 10 nouv., ne seront pas, eux, restitués en cas de vote négatif, dès lors que l’assemblée est simplement invitée à « statuer » sur ces éléments). Se pose en particulier la question de savoir si les attributions de stock-options et d’actions gratuites sont soumises à ce vote a posteriori contraignant. Avant la publication du décret, la doctrine semblait s’accorder à considérer que ces titres en étaient exclus. Les arguments suivants étaient avancés :

Les stock-options et actions gratuites ne constitueraient pas, stricto sensu, des éléments de rémunération variables ou exceptionnels ;

L’al. 11 de l’art. L. 225-100 C. com., expose que les éléments considérés « ne peuvent être versés qu'après approbation de la rémunération par une assemblée générale ». Or, les stock-options et actions gratuites ne sont pas « versées », elles sont « attribuées ».

Toutefois, d’autres arguments peuvent être opposés à cette doctrine, notamment à la lumière du décret du 16 mars 2017 :

L’art. L.  225-102-1 inclut les stock-options et actions gratuites parmi les éléments de rémunération :

« Le rapport visé à l'article L. 225-102 rend compte de la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social, y compris sous forme d'attribution de titres de capital, de titres de créances… ».

On remarquera que l’article se réfère expressément la formule « rémunération totale et avantages de toute nature », sur laquelle repose également le dispositif say on pay. L’on pourrait difficilement défendre que leur champ soit distinct d’un article (L.  225-102-1) à l’autre (L. 225-100, al. 10 et 11, say on pay). En outre, seul le terme « versé » est utilisé par l’art. L.  225-102-1, notamment pour viser l’attribution de titres de capital (actions gratuites, stock-options, bons managers…). Certes, l’on pourrait objecter que le vote contraignant est d’interprétation stricte (l’attribution de titres de capital n’étant pas expressément visée par l’al. 11, par opposition à l’art. L.  225-102-1). Mais ce dernier article n’ajoute pas à la loi, il la précise (« y compris »).

La question ne semble pouvoir se résoudre sur le terrain de l’exigence d’une interprétation stricte  

En outre, la notice qui accompagne le décret du 16 mars 2017, certes relative au contenu du vote ex ante, est ainsi formulée :

« le décret […] permet  de préciser le contenu des éléments fixes, variables et exceptionnels composant la rémunération totale et les avantages de toute nature des dirigeants ».

Or, il s’agit de l’exacte formule inscrite à l’art. L. 225-100, al. 10 consacrée au vote ex post. Dit autrement, l’ensemble des éléments listés par le décret constituerait des éléments fixes, variables et exceptionnels (al. 10 : l’assemblée statue sur les éléments fixes, variables et exceptionnels ; al. 11 : le vote est contraignant s’agissant des éléments variables et exceptionnels). La conséquence en serait qu’ils seraient intégralement soumis au vote ex post, y compris donc les stock-options et actions gratuites pour lesquelles le vote semble au surplus contraignant (al. 11).

La question se pose alors de savoir si le vote ex post doit porter sur le nombre d’actions gratuites accordées ou définitivement attribuées. En effet, depuis la loi Macron du 6 août 2015, l'attribution des actions est définitive au terme d'une période, dite d'acquisition, dont la durée ne peut être inférieure à un an.

L’enjeu est de taille : d’abord car ces deux événements sont espacés dans le temps (au minimum une année, l’identification de l’assemblée compétente est donc essentielle), ensuite en raison de la variation du nombre d’actions considérées (ce nombre peut évoluer en fonction des performances, notamment en application du Code Afep-Medef, lequel a substitué la notion d’« actions de performance » à celui « d’actions gratuites »).  

Aux termes de l’al. 11 de l’art. L. 225-100 C. com. :

« les éléments de rémunération variables ou exceptionnels dont le versement a été conditionné à l'approbation par une assemblée générale ordinaire […] attribués au titre de l'exercice écoulé […] ne peuvent être versés qu'après approbation de la rémunération par une assemblée générale ».

Il convient en conséquence de se référer au critère de l’« attribution » et donc s’en remettre au droit commun des attributions gratuites d’actions (L. 225-197-1 et s.). Ce régime invite à distinguer, d’une part, l’attribution des actions gratuites (entendue comme le droit de créance sur la société accordé aux dirigeants ou salariés) et l’« attribution définitive » des actions. Au regard de cette distinction terminologique, le vote ex post devrait porter sur l’attribution initiale (le droit de créance), et non pas sur l’attribution définitive.

Une conclusion similaire semble exigée s’agissant des stock-options et des bons managers. Le vote ex post devrait porter sur l’attribution des « titres » primaires (les options ou les bons) et non sur les actions définitivement acquises sur exercice des stock-options ou des bons.


Marine Michineau
Maître de conférences Université Paris 10